낙태 처벌, 낙태죄 효력 상실 이후에도 형사책임이 남는 경우

임신한 여성이 스스로 임신을 중지한 행위와 의사가 본인의 촉탁·승낙에 따라 시행한 임신중지를 과거의 낙태죄 조항으로 처벌할 수는 없습니다. 다만 동의 없는 임신중지, 무자격자의 의료행위, 불법 의약품 유통, 상해·사망 결과와 강요 행위까지 모두 처벌 대상에서 제외된 것은 아닙니다.

헌법재판소는 2019년 4월 11일 형법상 자기낙태죄와 의사의 업무상 승낙낙태죄가 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 보아 헌법불합치 결정을 내렸습니다. 국회가 정해진 시한인 2020년 12월 31일까지 대체입법을 마련하지 않으면서 해당 처벌 조항은 2021년 1월 1일부터 효력을 잃었습니다.

국가법령정보센터의 형법 조문에는 과거의 문언이 여전히 표시되지만 헌법불합치 결정과 적용시한이 함께 기재되어 있습니다. 따라서 조문 문구만 읽고 현재도 임신한 여성이 임신중지를 하면 1년 이하의 징역을 받는다고 설명하는 것은 정확하지 않습니다.

1. 효력을 잃은 낙태죄 조항의 범위

헌법불합치 결정의 직접적인 대상은 임신한 여성의 자기낙태를 처벌하던 형법 제269조 제1항과 의사가 임신한 여성의 촉탁 또는 승낙을 받아 임신중지를 시행한 경우를 처벌하던 제270조 제1항 중 의사에 관한 부분입니다. 해당 조항은 입법시한이 지난 뒤 더 이상 형사처벌의 근거로 적용할 수 없게 되었습니다.

그러나 헌법재판소가 형법상 낙태의 죄 전체를 일괄적으로 삭제한 것은 아닙니다. 본인의 동의가 없는 임신중지나 제3자의 강요·폭행, 무자격 의료행위와 그 과정에서 발생한 상해·사망은 별도의 조항에 따라 형사책임이 문제 될 수 있습니다.

2. 현재도 처벌될 수 있는 행위

낙태죄 일부가 효력을 잃었다는 사실은 타인이 임신한 여성의 의사에 반하여 임신을 중지시켜도 된다는 의미가 아닙니다. 형법 제270조 제2항은 본인의 촉탁이나 승낙 없이 임신중지를 하게 한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 규정하고 있습니다.

동의 없는 임신중지로 본인이 상해를 입으면 5년 이하의 징역, 사망하면 10년 이하의 징역이 문제 될 수 있습니다. 약물을 몰래 먹이거나 폭행으로 임신중지를 유발한 경우에는 부동의낙태뿐 아니라 상해·폭행·강요 등 다른 범죄가 함께 성립하는지도 확인해야 합니다.

3. 헌법재판소가 낙태죄를 헌법불합치로 본 이유

헌법재판소는 태아의 생명 보호가 중요한 공익이라는 점을 인정하면서도 임신 전 기간에 걸쳐 모든 임신중지를 일률적으로 처벌하는 방식은 임신한 여성의 자기결정권을 과도하게 제한한다고 판단했습니다. 임신과 출산이 신체·정신·사회적 생활에 중대한 영향을 미친다는 점도 고려되었습니다.

결정 당시 재판관들의 의견은 헌법불합치, 단순위헌과 합헌으로 나뉘었지만 법정의견에 따라 헌법불합치 결정이 선고되었습니다. 이 결정은 임신중지와 관련된 의료체계 전체를 새로 만든 결정이 아니라 형사처벌 조항의 위헌성을 판단한 결정이라는 점도 구별해야 합니다.

4. 배우자 동의가 없으면 처벌된다는 설명은 정확하지 않습니다

모자보건법 제14조에는 일정한 사유에 따른 인공임신중절수술과 본인·배우자의 동의에 관한 기존 문언이 남아 있습니다. 그러나 헌법불합치 결정 이후의 형사법 상태와 별개로 과거 제도가 정비되지 않은 부분이 함께 존재하므로 해당 조문만으로 모든 임신중지에 배우자의 동의가 반드시 필요하고, 동의를 받지 않으면 곧바로 낙태죄로 처벌된다고 단정해서는 안 됩니다.

배우자나 교제 상대방은 임신한 사람에게 임신 유지나 중지를 강요할 권한이 없습니다. 폭행·협박이나 경제적 위력으로 특정 결정을 강제하거나 몰래 약물을 투여했다면 강요죄, 협박죄, 상해죄와 부동의낙태죄가 문제 될 수 있습니다.

의료기관에서는 임신기간과 건강상태, 시술 방법, 마취와 합병증 위험, 본인의 의사능력 등을 확인할 수 있습니다. 구체적인 진료 절차와 의료기관의 설명·동의 서류 문제는 낙태죄의 존폐와 구별하여 검토해야 합니다.

5. 임신중지 약물과 무자격 시술의 법적 위험

낙태죄 일부가 효력을 잃었다고 하여 출처가 불분명한 의약품을 자유롭게 수입·판매하거나 무면허로 의료행위를 할 수 있는 것은 아닙니다. 인터넷이나 메신저를 통해 약물을 판매·알선한 경우에는 제품의 허가 여부, 수입 경로, 판매자의 자격과 표시·광고 내용에 따라 약사법 등 별도의 법률이 적용될 수 있습니다.

비의료인이 약물 복용법을 지시하거나 직접 시술하여 출혈·감염 등 건강 피해가 발생했다면 무면허 의료행위와 상해책임이 함께 문제 될 수 있습니다. 단순 구매자와 판매·알선자, 의료행위를 한 사람의 책임은 동일하지 않으므로 거래와 상담 경위를 구분해야 합니다.

6. 수사나 분쟁이 발생했을 때 준비할 자료

임신중지와 관련된 형사사건에서는 누가 어떤 결정을 했는지, 본인의 자유로운 동의가 있었는지, 의료행위와 약물 유통이 적법했는지가 핵심입니다. 당사자 사이의 관계나 임신 사실 자체보다 행위별 의사결정과 구체적인 실행 과정을 시간순으로 정리해야 합니다.

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7. 낙태 처벌 여부를 판단할 때의 결론

현재 낙태 처벌 문제는 과거 형법 조문만 확인해서 결론을 내릴 수 없습니다. 헌법불합치 결정으로 효력을 잃은 부분과 여전히 적용되는 부동의낙태·상해 조항, 의료법과 약사법상 책임을 각각 구분해야 합니다.

특히 임신한 여성 본인의 자유로운 의사가 있었는지, 누가 어떤 방법으로 임신중지에 관여했는지, 의료인 자격과 약물 유통이 적법했는지, 건강 피해가 발생했는지가 실제 수사와 재판의 핵심입니다. 배우자나 상대방의 동의 여부만으로 형사책임을 단정해서는 안 됩니다.

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